ICMS sobre energia: o custo da insegurança jurídica para o contribuinte


Por Michelle Pinterich

No mês passado, enquanto contribuintes e Fazenda Nacional contabilizavam os efeitos do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que mandou expurgar o ICMS da base do PIS e da COFINS, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) impôs aos contribuintes uma inesperada derrota em recurso a respeito do ICMS sobre a energia elétrica.

Na sessão de 21 de março, a 1ª Turma do STJ, por maioria de votos, decidiu que o ICMS deve ser calculado sobre todas as rubricas que compõem as faturas de energia elétrica, inclusive as tarifas cobradas separadamente pelo uso da infraestrutura de distribuição e de transmissão, conhecidas por suas siglas TUSD e TUST.

O argumento de três dos cinco Ministros que integram a turma foi que a base de cálculo do imposto estadual deve compreender todos os custos e tarifas cobradas desde a geração até o consumo da energia elétrica, em etapas que consideraram indissociáveis.

Esse entendimento revela não só o desconhecimento técnico da estrutura tarifária da energia elétrica e a dificuldade para enquadrá-la corretamente no conceito de circulação de mercadorias, mas também contraria a própria jurisprudência até então consolidada no STJ sobre o assunto.

Foi essa jurisprudência que levou inúmeros contribuintes a ajuizarem medidas visando recuperar o imposto pago a maior, especialmente os contribuintes não industriais, que consomem energia em larga escala e não se creditam do ICMS – tais como hospitais, shopping centers, grupos educacionais, supermercados, entre outros.

A alta das tarifas de energia elétrica em 2015, após três anos de congelamento artificial, foi a mola propulsora de uma enxurrada de novas ações sobre o tema, que agora poderão ser julgadas de acordo com o novo entendimento do STJ, muito embora o RESP 1.163.020/RS não tenha sido julgado sob o rito dos recursos repetitivos.

Essa guinada na jurisprudência do STJ remete a outro julgamento da mesma Corte, de março de 2009, em que ficou decidido que o ICMS deveria ser calculado sobre mais um componente das faturas de energia elétrica: a “demanda de potência” (RESP 960.476).

Naquela ocasião, dificuldades na compreensão técnica do que seria a “demanda de potência” – que não representa energia entregue ao usuário – levaram o STJ a anunciar sua decisão como uma vitória dos contribuintes; quando, na verdade, praticamente não alterou a base de cálculo do imposto para os usuários de alta tensão.

Agora, assim como ocorreu em 2009, a decisão do STJ não será definitiva, já que o conceito de energia elétrica como mercadoria sujeita ao ICMS é constitucional e deverá ser examinado pelo STF.

No entanto, até que isso aconteça, os contribuintes poderão amargar perdas nas instâncias inferiores do Judiciário e arcar com os elevados custos financeiros dessas perdas, em suas contas mensais de energia.

Não é demais lembrar que o Supremo levou nada menos do que 18 anos para finalmente reconhecer que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, e que o recurso a respeito do ICMS sobre a demanda de potência aguarda julgamento no STF desde 2008 (Tema n° 176).

A essa longa espera, some-se o fato de que, pelos próximos anos, o STF se dedicará ao julgamento das inúmeras ações penais contra pessoas com foro privilegiado, e se tem o cenário de insegurança jurídica no campo tributário – o que só contribui para o aumento dos custos e das dificuldades para empreender, investir e crescer no País.


MICHELLE PINTERICH

Sobre MICHELLE PINTERICH

OAB/PR 21.918
michelle@sptb.adv.br

Bacharel em Direito pela UFPR (1994);
Especialista em Direito Contemporâneo pelo IBEJ/PR (1997);
Mestre em Direito Tributário pela UFPR (2001);
Professora de Direito Tributário na graduação (2004-2006) e na pós-graduação da UNICURITIBA (2004-2011);
Membro do Instituto de Direito Tributário do Paraná desde 1999;
SÓCIA TITULAR DESDE 2010.

Áreas de atuação:


Direito Tributário e Aduaneiro
Planejamentos Sucessórios e Societário/M&A.

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